Jak wyliczyć powierzchnię użytkową dla celów ustalenia prawidłowej stawki VAT w budownictwie? - w orzecznictwie NSA

Do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym stosuje się 8% stawkę VAT. Stawka ta jest właściwa także dla niektórych robót konserwacyjnych dotyczących budownictwa mieszkaniowego (patrz - § 7 ust. 1 pkt 2 i 3 i ust. 2-3 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 4 kwietnia 2011 r. w sprawie VAT, Dz. U. z 2013 r. poz. 247 ze zm.).

Co należy rozumieć przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym, określa art. 41 ust. 12a i 12b ustawy o VAT. Zgodnie z tym przepisem, przez takie budownictwo rozumie się głównie obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych i lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12.

Trzeba jednak pamiętać, że do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym nie zalicza się:

• budynków mieszkalnych jednorodzinnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 300 m²,
• lokali mieszkalnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 150 m².

Problem w tym, że przepisy ustawy o VAT nie precyzują, w jaki sposób ustalić powierzchnię użytkową, ani nie odsyłają do definicji legalnych zawartych w innych aktach normatywnych. Stąd deweloperzy mają wątpliwości, jaki sposób obliczania powierzchni tu zastosować. Organy podatkowe zazwyczaj uznają, że skoro w definicji budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym posłużono się klasyfikacją PKOB, to również dla celów ustalenia powierzchni użytkowej (i właściwej stawki VAT w budownictwie) należy kierować się zasadami przewidzianymi w PKOB. Inne zdanie mają natomiast sądy, czego przykładem może być wyrok NSA z 8 maja 2013 r., sygn. akt I FSK 852/12. W tym wyroku sąd wyjaśnił, że definicja powierzchni użytkowej budynku zawarta w PKOB nie może być uznana za przydatną na gruncie art. 41 ust. 12b ustawy o VAT, gdyż w sposób jednoznaczny odnosi się ona wyłącznie do budynków. Tą samą wadą dotknięta jest także definicja powierzchni użytkowej zamieszczona w ustawie o ochronie praw lokatorów, która z kolei dotyczy wyłącznie lokali. Za zasadne natomiast sąd uznał zastosowanie tu definicji powierzchni użytkowej sformułowanej na potrzeby podatku od nieruchomości (w art. 1a pkt 5 w związku z art. 4 ust. 2 ustawy o podatkach i opłatach lokalnych). Jest to bowiem - zdaniem NSA - definicja legalna, pochodząca z przepisów prawa podatkowego, obejmująca budynki i lokale jako ich części, a przy tym zbieżna z definicją tego samego pojęcia sformułowaną na potrzeby podatku od spadków i darowizn. Końcowo wskazano jednak, że brak definicji powierzchni użytkowej w ustawie o VAT, przy jednoczesnym braku odesłania do którejkolwiek z istniejących definicji tego pojęcia w innych przepisach, sprawia, że możliwość zastosowania obniżonej stawki VAT zależy w istocie od dokonania możliwie racjonalnego wyboru jednej z już istniejących definicji:

"(…) Skoro ustawodawca nie zadbał o zdefiniowane pojęcia "powierzchnia użytkowa" na potrzeby stosowania obniżonej stawki podatku od towarów i usług, to tym samym zaakceptował sytuację, że tego wyboru będą dokonywać podatnicy, z użyciem dostępnych im środków i wskazówek, także - norm stosowanych w budownictwie, co do których ustawodawca ma świadomość, iż nie są obligatoryjne (podkreśl. red.). (…)"

Podobne stanowisko zaprezentował także NSA w wyroku z 8 maja 2013 r, sygn. akt I FSK 888/12 czy w wyroku z 23 maja 2013 r., sygn. akt I FSK 953/12.

WAŻNE: Zdaniem NSA, podatnicy mają pełną dowolność w zakresie ustalania powierzchni użytkowej. Dla celów ustalenia prawidłowej stawki VAT mogą zatem stosować dowolną, prawnie dopuszczalną definicję takiej powierzchni.

Pamiętajmy jednak, że organy podatkowe nie popierają ww. stanowiska uznając, że należy tu stosować definicję powierzchni użytkowej zawartą w PKOB (por. interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z 8 stycznia 2013 r., nr IBPP2/443-1042/12/AB czy Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z 31 października 2012 r., nr IPPP1/443-683/12-2/AS). Pozostaje mieć nadzieję, że na skutek licznych orzeczeń stanowisko to ulegnie zmianie.